Tajne przez poufne, czyli o NDA i zakazach konkurencji

Z filmu dokumentalnego „Wynalazczyni: Dolna Krzemowa w kropli krwi” (dostępny na HBO GO) można dowiedzieć się jakich funkcji NIE powinny pełnić tzw. NDA i zakazy konkurencji. Na pewno nie są narzędziem stworzonym do ukrywania przestępstwa ani do uniemożliwiania pracownikom efektywnego wykonywania obowiązków. Czy należy obawiać się skutków podpisania dokumentu o poufności lub zakazującego działalności konkurencyjnej?

O co chodzi?

Zagadnienia dotyczące tzw. NDA (ang. Non-disclosure Agreement) i zakazu konkurencji często są omawiane łącznie. Jest to uzasadnione praktyką, ponieważ bardzo często do umowy wprowadzane są obie klauzule. W zależności od branży i relacji prawnej między stronami, kwestie związane z obowiązkiem poufności czy zakazem konkurencji są przedmiotem odrębnego kontraktu lub stanowią element zasadniczej umowy o współpracy.

Przykładowo, scenarzysta zawiera umowę z producentem gier komputerowych, na którego zlecenie tworzy tekst. Umowa o dzieło może regulować nie tylko wymogi co do scenariusza, organizację pracy czy zakres przenoszonych praw. Producent zwykle będzie sobie życzył, by do określonego momentu autor nie informował nawet nie tyle o warunkach współpracy, co w ogóle o fakcie jej istnienia. Producent gier może mieć także interes w tym, żeby dany scenarzysta nie współpracował z jego konkurentami. Po prostu nie chce, by inni mogli oferować podobny produkt lub na podobnym poziomie. Może mieć w dodatku poczucie, że skoro inwestuje w proces twórczy, nierzadko dzieląc się wypracowywanym przez lata know-how, chce być jedynym podmiotem, korzystającym z efektu.

Jeśli chodzi o skuteczność prawną, nie ma różnicy czy nakazy utrzymania informacji w tajemnicy i zakazy dotyczące konkurencji przyjmą formę klauzuli czy odrębnej umowy. Niekoniecznie wpływa to nawet na stopień skomplikowania postanowień i ich objętość. W praktyce zdarzają się bowiem klauzule bardziej dopracowane i rozbudowane, niż odrębne umowy. Odrębne umowy o zachowanie poufności są wykorzystywane w branży filmowej na bardzo wstępnym etapie developmnetu. Muszą być odrębnymi dokumentami od umowy o współpracę, skoro nie wiadomo czy do jakiejkolwiek kooperacji dojedzie. Wówczas często podkreśla się wręcz w treści NDA, że sam fakt zawarcia porozumienia o poufności nie może być interpretowany jako wiążąca oferta współpracy. Inaczej jest w przypadku zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej. Owszem, może on zostać rozbudowany do odrębnej umowy, jednak bez istnienia innej relacji prawej, przykładowo o stworzenie dzieła, świadczenie pracy lub usług, sens gospodarczy tego typu porozumień istnieje w jedynie w nadzwyczajnych przypadkach.

Umowa czy ustawa?

Zakaz rozpowszechniania określonych informacji czy nakaz powstrzymania się od wskazanej działalności, nie zawsze musi wynikać w umowy. Takie rozwiązanie jest najbardziej powszechne, bo umożliwia stronom precyzyjne opisanie swoich oczekiwań i konsekwencji postąpienia wbrew umowie. Dodatkowo znacznie ułatwia czynności dowodowe. Co równie ważne, w przypadku przemysłu kreatywnego i w branży rozrywkowej, współpraca jest często nawiązywana z freelanserami lub z osobami nie prowadzącymi działalności gospodarczej. Dotyczy to zwłaszcza twórców. Umowy o pracę dotyczą tylko niewielkiej części przemysłu. Skutkiem jest brak możliwości stosowania przepisów Kodeksu pracy lub ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pierwszy z aktów ma zastosowanie do relacji pracodawca-pracownik a drugi dotyczy wyłącznie stosunków pomiędzy przedsiębiorcami. W przypadku umowy o pracę, pracownik na mocy samych przepisów, zobowiązany jest zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Zakaz konkurencji natomiast może być wynikiem dodatkowego porozumienia i obowiązywać także przez określony czas po zakończeniu stosunku pracy. W takich okolicznościach, ustawodawca przewiedział obowiązek uiszczania wynagrodzenia na rzecz byłego pracownika.

Pewne rozwiązania dotyczące zakazu konkurencji, sugerowane, a czasem wprost wymagane, są także w przepisach Kodeksu cywilnego, regulujących umowę agencyjną. Zgodnie z przepisami, strony mogą ograniczyć działalność agenta mającą charakter konkurencyjny także na okres po rozwiązaniu umowy agencyjnej. Aby ograniczenie było ważne, musi dotyczyć grupy klientów lub obszaru geograficznego, objętych działalnością agenta, oraz rodzaju towarów lub usług stanowiących przedmiot umowy. Nie może także trwać dłużej niż dwa lata od rozwiązania umowy i za ten czas należy się agentowi, poza pewnymi wyjątkami, wynagrodzenie.

Oczywiście w polskim systemie prawnym jest o wiele więcej ustaw, odnoszących się do zakazu konkurencji. Zwracam uwagę jedynie na te istotne dla branży rozrywkowej. Warto także zwrócić uwagę na stosunkowo niedawną ingerencję ustawodawcy w dotychczasowy porządek prawny i swobodę umów. W przepisach ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, wprowadzono szczególne uprawnienie dla podmiotów, na rzecz których ustanowiono zakaz działalności konkurencyjnej. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, wskazane strony umowy o zakazie konkurencji obowiązującym po ustaniu m.in. stosunku pracy, umowy agencyjnej, umowy zlecenia czy umowy o dzieło mogą ją wypowiedzieć z zachowaniem terminu 7 dni.

Uwaga! Nie chodzi tutaj o usunięcie bariery dla podmiotów, które ucierpiały wskutek pandemii i chciałyby prowadzić działalność w szerszym zakresie, dywersyfikując źródło dochodu, co mogłoby stanowić naruszenie klauzuli o zakazie konkurencji. Chodzi o te podmioty, które zobowiązały drugą stronę do powstrzymania się od danej działalności. Dzięki wypowiedzeniu zakazu, nie będą musiały wypłacać umówionego wynagrodzenia. Podkreśla się, że przepis jest zredagowany zbyt szeroko, nieprecyzyjnie a, co najważniejsze, może być wykorzystywany niezależnie od sytuacji finansowej podmiotu i od tego, czy w ogóle ucierpiała ona wskutek pandemii.

Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i może być podstawą roszczeń niezależnie od zawarcia pomiędzy podmiotami jakiejkolwiek umowy w przedmiocie poufności. Należy jednak pamiętać, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mają zastosowanie wyłącznie w relacjach B2B. Wedle przepisów, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Co ważne, zaistnienie stanu tajemnicy zależy od samego uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, czyli zazwyczaj po prostu tego podmiotu, którego działalności one dotyczą. Przepisy wymagają bowiem podjęcia działania z należytą starannością w celu utrzymania informacji w poufności. To tłumaczy opasłe stopki w wiadomościach przesyłanych pocztą elektroniczną, w których nadawca zastrzega, że treść maila może zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jeśli jednak producent lub twórca, prowadzący działalność gospodarczą, chciałby dochodzić roszczeń odszkodowawczych na podstawie ustawy, napotka spore trudności dowodowe. Przykładowo, trzeba będzie wskazać konkretną kwotę, którą utraciło się na skutek naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie zawsze będzie możliwe.

Twórcy i umowny zakaz konkurencji

O tym czym jest działalność konkurencyjna, strony decydują w umowie. Producenci zazwyczaj patrzą na zagadnienie bardzo szeroko, nierzadko ze szkodą dla twórców. Wróćmy do przykładu z zamówionym scenariuszem do gry komputerowej. Czy działalnością konkurencyjną względem producenta będzie zawarcie przez scenarzystę umowy w przedmiocie realizacji filmu na bazie tego samego lub podobnego scenariusza? Czy rynek filmowy jest konkurencyjny względem gamingowego?

Z jednej strony można powiedzieć, że chodzi o sprzedaż zupełnie różnych produktów, niewykluczone także, że grupy docelowe są zupełnie różne. Z drugiej, być może należy patrzeć na film i grę jako na sposób zagospodarowania wolnego czasu i rozpatrywać oba dobra jako konkurujące o uwagę osób, poszukujących rozrywki? Zasada swobody umów pozwala poza tym na zawarcie jeszcze innego rodzaju kontraktu, wzmacniającego pozycję podmiotu inwestującego w dany projekt. Jest nim umowa wyłączności. Jej celem jest zakazanie wszelkiej, a nie tylko konkurencyjnej, aktywności o charakterze gospodarczym, artystycznym lub naukowym.  Tego rodzaju porozumienia zdarzają się w przypadku start-upów i są ustalane na czas samej współpracy. Utrzymanie tak szerokiego ograniczenia w późniejszym czasie, mogłoby być uznane za sprzeczne z zasadą swobody umów a nawet godzące podstawowe prawa konstytucyjne. Uzasadnieniem dla takich klauzul jest zagwarantowanie, by osoba wyjątkowo istotna dla projektu, nie rozpraszała swojej uwagi na inne aktywności.

Jeśli do umowy wprowadza się klauzule zakazujące działalności konkurencyjnej, należy dbać o możliwie daleko idącą precyzję. Bywa, że producenci wskazują wprost z nazwy, z jakimi podmiotami nie wolno kontrahentowi podejmować współpracy. Zakres może też być określony poprzez wyliczenie typów projektów, branż czy produktów, w których rozwoju lub komercjalizacji nie można uczestniczyć. Kolejna istotna kwestia to ustalenie okresu obowiązywania zakazu. Jeśli ma się utrzymywać także po zakończeniu współpracy nad danym projektem i nie jest przewidziane dodatkowe wynagrodzenie, zakres ograniczeń powinien być jak najwęższy i uzasadniony faktycznym interesem drugiej strony. Co prawda nie ma przepisów, regulujących wprost tę kwestię, ale umowny i nieodpłatny zakaz konkurencji, rozciągający się na okres po zakończeniu współpracy, w niektórych okolicznościach mógłby zostać uznany za sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku prawnego. Skutkowałoby to nieważnością postanowienia. Zapewne jednak producent nie byłby przychylny takiej interpretacji i uchylanie się od zobowiązania bez ponoszenia konsekwencji, wymagałoby interwencji sądu.

Zazwyczaj naruszenie klauzuli o zakazie konkurencji jest obwarowane karą umowną i to często naliczaną za każdy przypadek naruszenia osobno. W tym kontekście należy pamiętać o kilku kwestiach.

Po pierwsze, kara umowna należna jest we wskazanej wysokości, nawet jeśli faktycznie poniesiona szkoda jest niższa.

Po drugie, w zasadzie standardem jest zapis, że:

„zastrzeżenie kary umownej nie wyłącza dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych”.

Oznacza to, iż w przypadku, gdyby szkoda przewyższała wskazaną kwotę, uprawniony może dochodzić wypłaty różnicy przed sądem.

Po trzecie, orzecznictwo sądowe dostarcza sprzecznych odpowiedzi na pytanie czy kara umowna należy się, jeśli w ogóle nie doszło do powstania szkody. Ponieważ nie jest to przedmiotem żadnej regulacji, wynik powstałego na tym tle sporu będzie mocno niepewny. Można jednak wskazać, iż duża część prawników uznaje nie tylko kompensacyjną rolę kary umownej, ale także represyjną. Jak sama nazwa wskazuje, kara powinna być konsekwencją naruszenia przez stronę umowy.

Po czwarte, należy zwrócić uwagę na nierzadką praktykę ustanawiania kar umownych, które wielokrotnie, nawet o kilkadziesiąt razy, przewyższają ustalone wynagrodzenie. W takich okolicznościach będą miały zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Umożliwiają one zwrócenie się do sądu z żądaniem stosownego obniżenia, tzw. miarkowania, kary umownej.

Twórcy powinni pamiętać jeszcze o jednej rzeczy, negocjując klauzule zakazujące konkurencji. Trzeba uważać na to, by pozornie optymalny i korzystny dla nich zakres przeniesienia praw autorskich, nie okazał się nieefektywny gospodarczo. Jeśli autor scenariusza zezwala danemu podmiotowi wyprodukować jedynie grę komputerową, pozostawiając sobie resztę praw zależnych, zakłada pewnie możliwość ich komercjalizacji w innej postaci. Na przykład filmu lub książki. W praktyce jednak, przeniesienie tych praw na inny podmiot, może okazać się kosztowne, jeśli naruszy przy tym umowny zakaz konkurencji lub wyłączności, obwarowany karą umowną. Takie działanie nie będzie jednak stanowiło naruszenia prawa autorskiego a podmioty, które je nabędą, np. producent filmowy czy wydawca, będą mogły zgodnie z prawem z nich korzystać. Konsekwencje finansowe poniesie twórca.

Informacje poufne, czyli jakie?

Umowa lub klauzula zobowiązująca do zachowania poufności, powinna precyzyjnie definiować, jakie informacje i zachowania strony mają na myśli. Informacją może być to, kto będzie finansował projekt lub czynnie go wspierał, ale także koncepcja serialu, gry komputerowej lub strategia promocyjna. Wszystko zależy od definicji przyjętej przez strony umowy. Należy wskazać czy chodzi o informacje uzyskane w związku z wykonywaniem kontraktu, czy też wcześniej. Zwykle od strony, na której ciąży obowiązek dochowania tajemnicy, wymaga się równocześnie odpowiedniego zabezpieczenia uzyskanych informacji. Ważny jest także czas, przez który poufność obowiązuje oraz wyłączenia względem niektórych podmiotów. Uwaga! Nie muszą one obejmować prawnika, który miałby świadczyć usługi konsultacyjne. Osoby profesjonalnie świadczące usługi prawne, zobowiązane są do utrzymania w tajemnicy informacji uzyskanych od klienta. Kontraktowe pozbawienie możliwości skorzystania z pomocy prawnej należy uznać za nie mieszczące się w swobodzie umów. Za naruszenie obowiązku utrzymania informacji w tajemnicy, podobnie jak przy klauzulach zakazujących konkurencji, zwykle przewiduje się kary umowne. Wszystkie uwagi poczynione powyżej w tym zakresie, pozostają aktualne.

Czyj interes jest chroniony?

Zazwyczaj o poufność zabiega ten, kto finansuje projekt i zamawia dany produkt lub usługę. W branży kreatywnej, zwłaszcza w przemyśle filmowym, często to ta druga strona, twórca, także będzie miała interes w utrzymaniu tajemnicy. Załóżmy, że strony zawarły umowę opcji na scenariusz. Nie ma tutaj znaczenia, co będzie na jego podstawie realizowane. Zgodnie z ustaleniami, żadna osoba trzecia nie powinna zapoznawać się z pomysłem, przedstawionym w scenariuszu. Jest to o tyle istotne, że skoro koncepcje nie są chronione prawem autorskim, nie ma możliwości zakazania innym podmiotom realizacji własnych projektów w oparciu o ujawnione pomysły. Jednym z celów umowy opcji jest poszukiwanie koproducentów i sponsorów. Jeśli producent nie zawrze umowy o poufności z każdym z podmiotów, którym przedstawia koncepcję, obiecujące rozmowy biznesowe przekształcają się w darmowy pitching. Często o powodzeniu danego filmu czy gry decyduje właśnie pomysł i wyczucie rynku w danym czasie. Kwestie warsztatowe i realizacyjne, jeśli dysponuje się zapleczem doświadczonych twórców, są drugorzędne. W takich sytuacjach, klauzula o poufności powinna uwzględniać, że jeśli producent udaje się na rozmowy z podmiotami potencjalnie zainteresowanymi współpracą, to powinien zobowiązać je do utrzymania tajemnicy.

Trzeba też zadbać o to, by producent nie odmawiał możliwości skontrolowania czy rzeczywiście wypełnił swój obowiązek. Może próbować odmawiać, powołując się na… klauzulę poufności pomiędzy nim a potencjalnym koproducentem. W związku z tym, warto wprowadzić do umowy twórca – producent zastrzeżenie, iż powyższa klauzula o poufności powinna być uchylona względem twórcy przynajmniej w odniesieniu do tego fragmentu, który nakazuje utrzymania w tajemnicy przedstawianej koncepcji.

Tekst ukazał się w magazynie Film&TV Kamera Nr 1/2021